Stefano Vinti affronta dinanzi alla Consulta la questione di legittimità costituzionale degli articoli 105 e 146 del D. Lgs. n. 50/2016

Il T.a.r. Molise con ordinanza del 17 ottobre 2020, n. 278 ha sollevato, in via incidentale, questione di legittimità costituzionale con riguardo agli articoli 105 e 146 del D. Lgs. n. 50/2016 nella parte in cui non prevedono un divieto di subappalto nel settore dei beni culturali.

Secondo il giudice amministrativo, dal confronto normativo tra i due istituti del subappalto (art. 105 del Codice) e dell’avvalimento (art. 89) emergerebbero una serie di argomenti che conducono a ritenere irragionevole la mancata previsione di un analogo divieto generalizzato di ricorso al subappalto nella materia dei beni culturali.

In primo luogo, viene in rilevo il diverso regime di responsabilità nei confronti della P.A.

Secondo il T.a.r., mentre nel caso di avvalimento vi è una responsabilità solidale tra il concorrente e l’impresa ausiliaria e l’individuazione del soggetto è nota ab origine alla stazione appaltante, nel subappalto il regime di responsabilità esclusiva del concorrente non è nemmeno accompagnato dall’individuazione, in fase di gara, del soggetto di cui l’operatore economico intende avvalersi.

Un secondo elemento di criticità attiene alla mancanza nel subappalto delle numerose garanzie normative che, invece, il disposto legislativo e la giurisprudenza riconoscono all’istituto dell’avvalimento.

Sul punto, l’art. 89 del Codice per ritenere valido il contratto impone all’impresa ausiliata di provare la relazione giuridica sussistente con l’impresa ausiliaria mediante una specifico contratto di avvalimento, avente oggetto determinato, che individui in modo chiaro e preciso i requisiti messi a disposizione. Inoltre, il disposto normativo impone una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie.

Parte resistente, difesa ed assistita dagli Avv.ti Prof. Stefano Vinti e Manuela Teoli, ha evidenziato la diversità tra i due istituti che non giustifica la prospettata violazione del principio di ragionevolezza ed uguaglianza.

Nondimeno, l’avvalimento è un istituto che esplica i suoi effetti durante la fase di partecipazione alla procedura di gara; di contro, il subappalto dispiega i suoi effetti nella fase successiva di esecuzione del contratto di appalto.

Pertanto, nell’avvalimento, il coinvolgimento dell’ausiliaria nell’esecuzione della commessa costituisce l’eccezione mentre nel subappalto l’operatore esegue sempre ed in proprio con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio l’opera o il servizio oggetto di gara.

La Corte Costituzionale ha condiviso le argomentazioni di parte resistente.

Sul punto, rileva la Corte, che l’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016 non prescrive che la prestazione sia eseguita dall’impresa ausiliaria, salvo beninteso la facoltà della stessa di assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti previsti dall’art. 89, co. 8.

Tale articolo prevede, inoltre, che l’esecuzione spetti all’aggiudicataria (a cui è rilasciato il certificato di corretta esecuzione) che deve integrare al proprio interno le risorse dell’impresa ausiliaria.

Da quanto sopra rilevato emerge la ratio del divieto generalizzato di avvalimento finalizzato a rafforzare la tutela e la valorizzazione dei beni culturali mediante la garanzia che l’esecuzione della prestazione sia eseguita da chi risulta essere in possesso della relativa qualificazione.

Al contrario, rileva la Consulta, l’istituto del subappalto garantisce un’adeguata tutela dei beni culturali in quanto presuppone ed impone che l’impresa subaffidataria abbia i requisiti per eseguire i lavori relativi a tali beni e questo di per sé assicura una loro effettiva tutela.

In conclusione, sia che l’operatore decida di ricorrere al subappalto per ottenere la necessaria qualificazione per le lavorazioni, sia che decida di avvalersi in via facoltativa dell’apporto operativo e gestionale di un altro operatore viene garantito che l’esecuzione della prestazione sia effettuata in proprio e in via diretta dal subappaltatore qualificato.

In definitiva, la Corte ha accolto l’eccezione di infondatezza sollevata dagli Avv.ti Prof. Stefano Vinti e Manuela Teoli statuendo che: “il subappalto non condivide con l’avvalimento la ratio della norma censurata (n.d.r. art. 146, co. 3 del D. Lgs. n. 50/2016), riferibile, per l’appunto, all’esigenza di tutelare i beni culturali, il che smentisce la similitudine rispetto al tertium comparationis”.

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