Sentenza Tar Professor Vinti Stefano Milano Engineering

Sulla portata applicativa delle cause di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica ai sensi dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016: sebbene le fattispecie delineate dall’art. 80 riconoscano un indiscusso potere discrezionale alla Stazione Appaltante nel valutare la rilevanza delle stesse, tale sindacato non può tradursi in generiche affermazioni sprovviste di adeguata istruttoria e motivazione. 

 

(ordinanza T.A.R. Lombardia, Sez. I, 22 ottobre 2020, n. 1292).

 

“La dimostrazione, da parte della stazione appaltante di un grave illecito professionale riferibile alla società sottende l’esercizio di un ampio potere discrezionale, che impone un onere motivazionale rafforzato, che non può ritenersi rispettato dalle generiche affermazioni contenute nel provvedimento di esclusione; il mero riferimento alla gravità dei fatti contestati, presente nel provvedimento impugnato, si risolve, in sostanza, in un’illegittima esclusione automatica, perché non esprime alcuna autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, ma tale automatismo non riflette l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 2016 n. 50”.

 

Il T.A.R. Lombardia, Sez. I, si è pronunciato lo scorso 22 ottobre, con riferimento al potere discrezionale relativo alle cause di esclusione dalle procedure di gara, riconosciuto alla P.A. dall’art. 80 del Codice dei contratti pubblici (D. lgs. n. 50/2016), nell’ambito di una procedura selettiva telematica, bandita ex. art. 58 del Codice, da Metropolitane Milanesi S.p.a. per l’affidamento dei servizi di manutenzione ed evoluzione delle applicazioni gestionali e delle infrastrutture di proprietà della stessa.

La questione nasceva dal provvedimento di esclusione adottato in data 4 settembre 2020 da MM S.p.a. nei confronti della società OMISSIS, in qualità di società capogruppo del RTI composto da OMISSIS, OMISSIS, difese ed assistite dal Prof. Avv. Stefano Vinti, Avv. Elia Barbieri e Avv. Sonia Macchia, e OMISSIS.

Tale atto era stato emanato successivamente all’ordinanza di applicazione di misure cautelari personali, emanata il giorno 23 giugno 2020 dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Milano, nei confronti di quattro dipendenti della ricorrente OMISSIS per azioni le quali sarebbero state poste in essere, secondo l’accusa, in un arco temporale tra il 9 ottobre 2018 e il 15 aprile 2019.

Nessuno di essi beneficiava di poteri di rappresentanza all’epoca dei fatti contestati dall’ordinanza, né all’interno della OMISSIS né della OMISSIS mentre solo uno degli stessi aveva esercitato all’interno della OMISSIS il ruolo di preposto alla gestione tecnica degli impianti ex D.M. n. 37/2008 dal 2012 e solo in data 16 settembre 2019, in epoca successiva al periodo contestato dalle indagini, gli era stata attribuita una procura speciale con poteri delimitati.

Nonostante i chiarimenti ricevuti dalle società sul ruolo del Sig. OMISSIS e sulle azioni dissociative dalle stesse poste in essere, la P.A. emanava il provvedimento di esclusione sulla base della presuntivamente apicale posizione rivestita dal Sig. OMISSIS, delle inadatte e insufficienti misure di dissociazione impiegate dalle suddette società e della gravità ex sé delle condotte contestate ai dipendenti, ciò motivando col mero richiamo per relationem all’ordinanza di custodia cautelare.

L’art 80, co. 3 del D. Lgs. n. 50/2016, che viene in rilievo nella vicenda de qua, indica le personalità che per il rilevante ruolo gestionale e rappresentativo assunto in seno all’apparato societario, se destinatari di sentenza, decreto ovvero misura interdittiva per le fattispecie indentificate dal co. 1 e 2, implicano l’esclusione della società stessa dalle procedure di gara ad evidenza pubblica.

La ricorrente evidenziava, in primis, come, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale europeo e nazionale, non trova alcun fondamento la tesi per cui la condotta di qualsivoglia dipendente possa di per sé compromettere l’integrità professionale dell’operatore economico. È necessario, secondo il disposto normativo citato, una necessaria qualificazione soggettiva, che nel caso oggetto della pronuncia risultava assolutamente mancante.

In secundis, sosteneva la ricorrente che secondo il dettato dell’art 80 co. 5, lett. c, il quale riconosce la facoltà alla P.A. di escludere l’operatore economico per “gravi illeciti professionali”, è necessario che il provvedimento di esclusione sia caratterizzato da un’istruttoria e da una motivazione non solo idonea, ma anche rafforzata che non può esaurirsi nel mero rinvio al provvedimento che dispone misure cautelari.

Ebbene, nel caso di specie, non solo il provvedimento racchiudeva conclusioni sul ruolo del Sig. OMISSIS non corrispondenti al vero, ma era altresì sprovvisto di qualsivoglia indipendente esame compiuta dal soggetto pubblico sulla carica ricoperta dallo stesso e sulle misure di distanziamento che la ricorrente ha provato essere state adottate.

L’Amministrazione in conclusione, non solo ha gravemente evitato di apprezzare l’opportunità e l’idonietà delle misure di distanziamento poste in essere dalla società, ma non ha nemmeno dato riscontro di una motivazione adeguata che potesse dare evidenza del “grave illecito professionale” attribuibile all’”operatore” secondo quanto imposto dal disposto normativo.

Il Giudice amministrativo, in data 22 ottobre 2020, ha accolto il ricorso dello Studio Vinti nell’interesse delle imprese OMISSIS e OMISSIS.

Secondo il giudice, il provvedimento di esclusione mostrava una motivazione generica ed era priva di ogni autonoma valutazione in merito ai fatti dai quali si sarebbe dovuta evincere la responsabilità delle società ovvero il mero riferimento alla gravità dei fatti, sprovvista di un’autonoma valutazione sui “gravi illeciti professionali” e sul ruolo ricoperto dal Sig. OMISSIS, conduce ad un’illegittima esclusione automatica, in palese violazione dell’art. 80, co. 5, del D. Lgs. n. 50/2016 il quale prescrive a chiare lettere la dimostrazione “con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali…”.

L’atto pertanto, risultava, chiaramente illegittimo.

In conclusione il T.A.R. Lombardia ha ritenuto fondati i vizi dell’atto ed ha sospeso gli effetti del provvedimento di esclusione.

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