Il diritto amministrativo e il diritto pubblico: un volume dell’Avvocato Stefano Vinti analizza le differenze

La circolarità logica del diritto amministrativo: decostruire concetti per ordinare frammenti a cura del Prof. Avv. Stefano Vinti espone come il diritto amministrativo sia caratterizzato spesso da contraddittorietà, nate dall’angosciato rapporto tra cosa debba intendersi per “pubblico” e cosa per “privato”.

Il primo capitolo analizza le questioni relative all’incertezza dei confini tra questi due termini ed offre lo spunto per una ponderazione sull’attuale opportunità di tale distinzione.

L’autore mette in evidenza di come nel tempo, l’importanza ideologica assunta da formule come “diritto privato” e “diritto pubblico” abbia accresciuto i fattori che complicano questa distinzione.

Durante il ventennio fascista, i giuristi, mossi dalle risoluzioni del Comitato italo-tedesco, ripudiarono ogni diversificazione tra diritto privato e diritto pubblico, poiché tale opposizione esprimeva il contrasto tra la comunità e l’individuo, tra lo Stato e la società.

Di diverso avviso, i giuristi di stampo comunista, i quali hanno ribadito la suesposta distinzione come rimedio al rischio del totalitarismo.

Nel diritto romano, invece, tale differenziazione non era esente da forti contrapposizioni.

Cicerone – come messo in luce nel capitolo – delineava lo ius civile come comprensivo della materia privatistica e pubblicistica e statuiva una sostanziale corrispondenza tra universum ius e civile ius.

L’autore ha argomentato nel primo capitolo che il concetto di diritto “pubblico” si riconosce nell’ordinamento giuridico della Pubblica Amministrazione secondo l’equazione «è pubblico tutto ciò che, direttamente o indirettamente, è di Stato». Ma, al giorno d’oggi, questa assimilazione non sembra avere un humus scientifico e qualsivoglia validità empirica.

Nel secondo capitolo si procede ad esaminare le diverse forme di ibridazione soggettiva con il conseguente paradosso delle società pubbliche.

In tali soggetti giuridici, caratterizzati dalla presenza di uno o più soci pubblici, si pone spesso il problema di far convivere da un lato, le finalità pubblicistiche e dall’altro finalità lucrative. Tale contrasto ha determinato lo sviluppo di diverse teorie e classificazioni.

Tra queste, non considerando le diverse concezioni intermedie, si possono riconoscere due orientamenti opposti.

Il primo consta nella volontà di superare obiettivi lucrativi per garantire che venga perseguito l’interesse pubblico.

Il secondo, al contrario, evidenziava la necessità da parte del soggetto pubblico di rispettare la primaria e fondamentale finalità lucrativa alla base dello schema societario prescelto.

Nel capitolo terzo viene esposto il tema relativo alla mancata categoria delle società pubbliche fino al fenomeno dell’autopoiesi delle stesse – inteso come capacità di quest’ultime di autoriprodursi tramite l’assunzione di atti amministrativi anziché legislativi. In questo modo, tali società manifestano una capacità “originaria” analoga ai soggetti privati, nei confronti della quale l’ordinamento si limita a dichiararne e non legittimarne l’esistenza.

Inoltre, nel capitolo de quo, viene approfondito il problema legato alla presenza di soci pubblici nell’apparato societario.

La partecipazione di essi può determinare una serie di limitazioni all’autonomia negoziale di cui gode la società partecipata, che possono interferire con l’assunzione di personale, con le procedure di selezione dei vari contraenti, con il tipo di verifiche che la società è tenuta a compiere sui creditori prima di liquidare i propri debiti. Anche sui compensi e sul numero degli amministratori e dei membri degli organi di controllo, sul tipo di responsabilità cui essi sono sottoposti fino a concernere, secondo parte della dottrina, la stessa sottoposizione della società a fallimento e ad altre procedure concorsuali.

Nel capitolo quarto si considera il problema legato all’esercizio da parte di soggetti privati di funzioni amministrative.

Quest’ultimi, infatti, lungi dall’esercitare funzioni amministrative nella titolarità di soggetti pubblici, diventano titolari dell’esercizio di pubbliche funzioni. Pertanto, se i privati possono essere titolari di funzioni amministrative si arriva a riconoscere una sostanziale commutabilità tra soggetti privati e soggetti pubblici. Non sono tuttavia difettate opinioni che giungono a diverse conclusioni.

Da un lato, autorevole dottrina, negava che si potessero ammettere atti amministrativi emanati da soggetti privati in forza della tradizionale teoria del provvedimento amministrativo.

Dall’altro lato, sul versante della tutela processuale, parte della dottrina negava la configurabilità di un legame giuridico amministrativo tutelabile ed azionabile dinanzi all’organo giurisdizionale, laddove una almeno delle parti non fosse una P.A.

In conclusione, nell’ultimo capitolo si affronta la teoria della circolarità logica del diritto amministrativo.

L’autore constata come i tre fondamenti su cui poggia l’indipendenza del diritto amministrativo, ossia: la separazione tra P.A. e gli altri poteri statali, la necessità di una materia amministrativa disciplinata da norme proprie ed infine, la necessità che tali norme costituiscano un insieme organico del diritto amministrativo, sono attualmente messi in forte discussione.

L’autore rileva come i tradizionali concetti del diritto amministrativo (discrezionalità, l’interesse pubblico e la contrapposizione norme di azione e relazione) siano carenti di un appropriato supporto giuridico ed ermeneutico e i riferimenti con cui si tenta di chiarire l’una categoria per mezzo dell’altra appaiono meramente “circolari”.

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